张某某诈骗案轻罪辩护成功

主办律师：杨初

诉讼程序：侦查、审查起诉、审判

【裁判文书】

（2019）豫1625刑初134号刑事判决书

【案情简介】

张某某为北京亦网科技有限公司技术人员，负责网站后台程序等技术事项。2017年9月左右，某客户（诈骗方）要求亦网公司完全仿造“淘兼职”的页面制作一个相同的网站，老板接受此要求并安排公司其中一个员工负责网页设计，让张某某负责后台设计，后台主要指可弹出QQ对话框等程序性功能。此网站是使用亦网公司名义开户，网站开通后亦网公司将此网站户名、密码交给某客户使用不再管理，某客户可以随意的操纵后台程序。某客户（下称诈骗方）便使用此仿造的淘兼职网站进行网络刷单诈骗活动，具体模式为：

网友到此网站找刷单的兼职工作→诈骗方要求网友刷单先支付“货款”然后再返还刷单金额和好处费→前两单诈骗方会给予少量好处费以诱使网友继续刷单→网友大量刷单后发现诈骗方不再返还支付的费用→诈骗方以未完成任务为由要求网友继续刷单，承诺完成任务后退款并给予好处费→网友继续刷单发现仍不返还→网友意识到被骗遂跳楼自杀，公安部门立案，对包括张某某在内的亦网公司员工以涉嫌诈骗罪立案侦查。

侦查人员第一次到亦网公司仅是查看和简单询问，没有对公司人员采取任何强制措施，在侦查人员离开后，公司老板杨某某解析了涉案网站服务器导致涉案网站无法打开，又安排张某某重做了部分员工的电脑系统。后来侦查人员第二次到亦网公司将公司员工刑事拘留。

【审查起诉阶段辩护意见】

张某某不构成诈骗罪的共犯，不应以诈骗罪追究其刑事责任，其行为更符合帮助信息网络犯罪活动罪：（1）张某某仅接受公司老板指令制作了涉案网站后台程序，与直接使用网站进行诈骗实行者并不认识，没有任何联络，不构成共同犯罪。其主观上也没有诈骗的故意（2）张某某每月工资固定，没有从诈骗实行者的犯罪所得中获取过任何超过正常收费的返利。（3）亦网科技公司平时以正常业务为盈利手段。（4）张某某作为技术人员未尽到审慎义务，参与仿造淘兼职网站，且仿造后不再进行任何管理，任由诈骗方使用，其属于明知（知道或应当知道）他方会利用仿造网站从事违法犯罪活动，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。

【提起公诉】

公诉人采纳辩护人意见，将张某某的罪名变更为帮助信息网络犯罪活动罪，但同时认为张某某重做公司员工电脑系统的行为构成帮助毁灭证据罪，遂对张某某以帮助信息网络犯罪活动罪、帮助毁灭证据罪提起公诉。

【审判阶段辩护】

辩护人认为指控张某某构成帮助毁灭证据罪的证据不足：（1）根据亦网公司老板当庭供述，其让张某某重做的仅是公司空置（无人使用）电脑的系统，且当时告知张某某的理由是为新来的员工准备，此与卷宗其他证人笔录相一致，那么张某某既没有毁灭证据的客观行为也没有毁灭证据的主观故意。（2）若指控张某某构成帮助毁灭证据罪，还应对公司全部电脑进行电子数据的提取，以确定张某某毁灭证据的行为和后果，但侦查机关没有提取这一关键证据。（3）张某某的行为也没有达到帮助毁灭证据罪中“情节严重”的程度，涉案网站无法打开是因为公司老板杨某某的行为，张某某重做电脑系统的行为到底给本案证据造成了多大的影响没有任何证据予以证明。

【判决结果】

     法院采纳辩护人意见，判决张某某仅构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处张某某有期徒刑一年零四个月。     

【案例评析】

诈骗罪（共犯）与帮助信息网络犯罪活动罪的关系

现在电信诈骗犯罪借助网络形成了利益分享的产业链，产业链中各部分行为人互不认识、彼此完成各自分工，具有区别于传统以意思联络为纽带、共同分工为基础的共同犯罪的相对独立性。这种网络帮助行为改变了传统“一对一”的认定模式，其犯罪链条以及上下游关系复杂，很难查明帮助者共同犯罪的故意，以及与被帮助者的犯意联络，认定共犯存在较大障碍。

在这种背景下，2014年刑法修正案（九）新设帮助信息网络犯罪活动罪。

但结合2016年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下称电信诈骗意见）相关规定，该如何区分帮助信息网络犯罪活动罪与成立诈骗罪共犯？我认为应紧紧围绕是否成立通谋这个关键点。

首先明确通谋的概念，根据著名刑法学家张明楷教授的观点，通谋并不需要用语言或者文字表述出来。语言、文字虽然是表达意思的通常工具和方法，但能够表述意思的并不限于语言与文字，动作、行动等完全能够表达意思。另一方面，通谋只需要将一定的意思通知对方即可，不需要达到共谋的程度。这种通谋增强了正犯的犯罪意志，这便使得事前通谋行为与正犯结果之间具有心理上的因果性。总结一句就是通谋包括明示的商量和心照不宣的默契，通谋比共谋概念更广。如果有通谋，当然要构成共同犯罪。

这一点也体现在司法解释中，在2016电信诈骗意见中，第三条第五项列举了五种认定掩饰隐瞒犯罪所得的情形，其中有款条文是，实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处，此处用的是通谋而不是共谋。

那么如何判断双方有无通谋，除了明确的犯意联络外，对于很多不那么明显的成立共犯的场合，要从以下几个方面判断有无通谋：

1、技术人员与诈骗方的关系；比如如何认识的，只是一次性的客户还是朋友或者亲戚关系，如果本身就比较熟识，将技术人员从共同犯罪中排除会有一定难度。

2、技术人员与诈骗方还有无其他涉嫌违法业务往来，或者说技术人员平时的业务是否正常；如果有多起类似或者违法的业务往来，结合前文提到的张明楷关于通谋的解释，我认为可以推定成立共同犯罪。

3、技术人员参与的时间段；技术人员是在诈骗方具体实施诈骗行为前仅提供了技术支持，还是“从头跟到尾”，即在诈骗方开始实施诈骗后还继续提供维修等技术类的服务，如果是后者，则成立诈骗罪（共犯），尤其是在诈骗方已经被投诉、行政处罚的情况下。

4、技术方收取的费用是否正常，比如后期有无巨额的返利。这种返利是否是事先约定的。

综上，辩护人在为电信诈骗中提供技术的人员进行辩护时，一定要综合案卷材料考虑，从细节入手，准确判断技术人员在涉网络犯罪中此罪与彼罪的问题。